Índice
Conceito de conluio
Estratégias de conluio
Incentivos para participar e permanecer em um esquema conclusivo
Como combater o conluio em compras públicas
A compra pública é a ferramenta que a administração pública utiliza para se abastecer de bens, serviços e obras de engenharia. Esta atividade é estratégica e envolve tarefas e processos de aquisição essenciais para a manutenção do serviço público1 e a execução de políticas públicas, parte fundamental da existência de quaisquer políticas com qualidade e eficiência dos serviços que os governos fornecem aos cidadãos.
Além de ser fundamental no contorno das ações governamentais, a contratação pública também desempenha papel crucial na economia. Em 2019, nos trinta e oito países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, as despesas com licitações públicas atingiram 12,6% do produto interno bruto (PIB). Evidências apresentadas pela OCDE apontam que, em 2017, no Brasil, a contratação pública representou cerca de 13,5% do total das despesas do governo brasileiro e aproximadamente 6,5% do PIB. Em 2022, apenas o Governo Federal Brasileiro gastou cerca de R$ 81,15 bilhões na aquisição de bens, serviços e obras.
As grandes somas de dinheiro gastas anualmente em compras públicas podem fazer delas um alvo prioritário para fraudes, corrupção e conluio de licitação2. Estudos fornecem insights sobre a prevalência do conluio em licitações públicas. Os números são alarmantes, mesmo em mercados maduros governos que são reconhecidos por bons desenhos de soluções e implementações coerentes.
Por exemplo, em 2018, um estudo com foco no mercado finlandês estimou que a probabilidade e a frequência de formação de cartéis eram de 26%3 . Outro estudo realizado em 2012 no mercado europeu sugeriu que, após a formação de um cartel, houve uma sobrecarga média de 20,70% no preço de venda e uma duração média de 8,35 anos para a existência do cartel4.
Diante deste contexto, nota-se que a distorção do processo de contratação pode resultar em falhas que oneram o melhor custo-benefício e, consequentemente, em um impacto negativo na gama e qualidade de serviços e infraestruturas que o estado pode fornecer5.
Conceito de conluio
Nas palavras de Albano et al. (2006), conluio é qualquer conduta adotada por um grupo de empresas que visa aproximar ou reproduzir o resultado de mercado induzido por uma única empresa dominante.
No tema licitações públicas, a concorrência é reconhecida como a base para garantir de forma eficiente que os bens, serviços e obras adquiridos por uma autoridade pública gerem o máximo custo-benefício dos recursos públicos. Supõe-se que licitações competitivas tragam benefícios, como preços mais baixos, melhor qualidade, maior inovação e maior produtividade6.
No entanto, a concorrência e a incerteza não são o cenário favorito daqueles atores que exercem atividades para governos utilizando modelos de licitações, uma vez que eles não têm incentivos para estimular uma concorrência saudável7. Autores8 afirmam que empresas não gostam de um comportamento implacável, aquele que gera imprevisibilidade e incerteza quanto à lucratividade do contrato. Para maximizar seus lucros, as empresas tendem a agir para coordenar um esquema que suavize a competição de preços e aumente os preços acima do nível competitivo9.
Esse tipo de comportamento colusivo frequentemente resulta em fraudes em licitações ou conluio em licitações públicas. As repercussões para o comprador incluem aumento dos preços, diminuição da qualidade e/ou disponibilidade limitada de bens, serviços e obras licitadas10. A licitação colusiva priva os usuários finais e os contribuintes das vantagens derivadas da concorrência.
Estratégias de conluio
De acordo com a literatura, para que um esquema colusivo eficaz funcione, é necessária uma estratégia coordenada11 para definir um preço acima do padrão de mercado e garantir a renda monopolista12. Uma característica predominante é que a proposta vencedora tende a ser mais alta do que em uma licitação totalmente competitiva e, frequentemente, o vencedor é predeterminado13.
Assim, os cartéis são tipicamente associados a mercados que possuem uma estrutura oligopolista. Em primeiro lugar, porque uma colusão eficaz requer pelo menos duas organizações dispostas a agir conjuntamente. Em segundo lugar, devido ao número limitado de participantes no mercado, quanto maior o número de participantes, menor é o impacto nos preços por uma organização individual14.
De acordo com a OCDE15, existem quatro técnicas usuais aplicadas pelas empresas em fraudes de licitação — e que não são mutuamente exclusivas. Elas estão detalhadas a seguir:
▶ [1] Cobertura de propostas: Neste cenário, as empresas envolvidas no processo de licitação concordam em apresentar propostas superficiais ou simbólicas. Essa forma de fraude é prevalente e altamente bem-sucedida porque cria a ilusão de uma licitação genuinamente competitiva. As empresas participantes do cartel podem apresentar propostas em uma das três características diferentes a seguir: (1) apresentar uma proposta intencionalmente mais alta que a proposta vencedora esperada; (2) propor uma proposta que seja desarrazoadamente alta e que provavelmente será rejeitada, muitas vezes excedendo o valor máximo pré-determinado pelo comprador em avaliações prévias à licitação; ou (3) submeter uma proposta contendo termos ou pontos que contradizem os requisitos da licitação e não podem ser aceitos pelo comprador. No Brasil16, é comum observar outra forma: o uso de um licitante fantasma. Nesse caso, uma empresa fictícia apresenta deliberadamente uma proposta significativamente abaixo do valor real, desencorajando a concorrência genuína. Consequentemente, outras empresas, cientes desta ação de não cumprir o compromisso feito na proposta, visam garantir a segunda posição na competição, concordando com um preço mais alto do que seria obtido em uma licitação genuinamente competitiva.
▶ [2] Supressão de propostas: Neste cenário, as empresas dentro do cartel chegam a um acordo para abster-se de apresentar propostas ou retirar propostas previamente apresentadas, ajudando o vencedor antecipado a garantir a aceitação de sua proposta. Nesse caso, a ausência de propostas indica uma clara falta de concorrência genuína.
▶ [3] Rotação de propostas: Nesse esquema, as empresas colusivas decidem participar das licitações, mas também se organizam para revezar-se como licitante vencedor. Os acordos de rotação entre os participantes do cartel variam de acordo com o mercado e as circunstâncias. Por exemplo, a rotação dos vencedores pode ser determinada por fatores como o tamanho e a participação de mercado de cada empresa ou por valores monetários iguais. Nesse caso17, a conduta é prolongada ao longo do tempo e abrange vários processos de licitação, e a forma como a contratação é alcançada pode envolver qualquer um dos comportamentos previamente detalhados.
▶ [4] Divisão de mercado: Nesse cenário, os concorrentes chegam a um acordo para dividir o mercado com base em clientes específicos ou regiões geográficas, evitando assim a concorrência genuína entre si. A divisão de mercado, assim como a rotação de propostas, é prolongada ao longo do tempo e abrange vários processos de licitação, podendo ser combinada com a cobertura de propostas ou a supressão de propostas.
Incentivos para participar e permanecer em um esquema colusivo
Os licitantes envolvidos em esquemas de cartel possuem diferentes incentivos para permanecer leais ao cartel ao longo do tempo18. Esses incentivos são influenciados por duas forças contrastantes: os lucros imediatos obtidos pelo desvio e as medidas punitivas subsequentes em caso de deslealdade.
Para sustentar o esquema de conluio e garantir a continuidade do cartel, a gestão do cartel geralmente emprega um mecanismo disciplinar que envolve o monitoramento rigoroso das atividades19. A colusão permanece estável quando seus membros percebem igualmente a ameaça de consequências em caso de desvio. A saída do acordo geralmente resulta em penalidades severas20.
Como combater o conluio em compras públicas
Uma compra é uma relação construída entre o Estado e o mercado com base em uma transação21. Devido ao vulto dos fluxos financeiros envolvidos na contratação pública, essa relação deve se fundamentar em critérios de objetividade, competição, igualdade, transparência e responsabilidade.
Para que processos e práticas de contratação sejam eficazes, é necessária uma concorrência efetiva entre os licitantes. Em licitações competitivas, os contratados apresentam condições de venda de bens, serviços ou obras que, em termos de qualidade e preço, superam as ofertas dos concorrentes. A melhor chance de o contratante garantir uma licitação de sucesso está na imprevisibilidade das propostas dos concorrentes22.
Porém, detectar conluio em licitações é desafiador devido à sua natureza sigilosa. Na maioria das vezes, os conspiradores evitam discutir suas ações ou estratégias abertamente, preservando a confidencialidade de seus acordos, que geralmente não são documentados e dependem de pactos informais de cavalheiros. Portanto, a prevenção e a detecção de fraudes em licitações públicas são cruciais para assegurar procedimentos genuinamente competitivos, garantindo um custo-benefício adequado ao setor público.
Prevenir fraudes em licitações e fomentar competições genuínas estão dentro do escopo dos compradores públicos, autoridades de compras e funcionários. Devido à complexidade dos processos e práticas de compras, uma legislação apropriada, regulamentações, aplicação da lei e um planejamento eficaz são fatores cruciais para a concorrência bem-sucedida em licitações23. Um planejamento adequado envolve garantir que os compradores públicos, autoridades de compras e funcionários recebam treinamento apropriado, tenham responsabilidades claras na gestão de leilões, identifiquem e resolvam fraudes em licitações e sejam devidamente recompensados por identificar com sucesso tais casos. Também inclui a implementação de procedimentos padronizados, a realização de triagens rigorosas de mercado e a identificação precisa dos preços de mercado prevalecentes para cada licitação.
Em suma, é possível citar nove recomendações para gestores públicos iniciarem a elaboração de uma estratégia eficaz de combate ao conluio em compras públicas.
- Estabelecer um planejamento robusto de aquisições com pesquisa de mercado, regulamentações, orientações e procedimentos;
- Desenvolver sistemas de compras que forneçam dados suficientes para detectar comportamentos colusivos potenciais;
- Revisar competências, orientações, treinamento e incentivos das autoridades e funcionários de aquisição para identificar e abordar suspeitas de manipulação de licitações com precisão;
- Implementar procedimentos transparentes e responsáveis para identificar suspeitas de manipulação de licitações;
- Estabelecer um programa abrangente de proteção ao denunciante (whistleblower) para promover transparência e conduta ética;
- Aumentar a conscientização dos licitantes sobre manipulação de licitações por meio de orientação, treinamento e desenvolvimento de requisitos padronizados;
- Esclarecer os papeis das organizações responsáveis pelos programas de sanção e leniência para garantir alinhamento e instilar confiança no ambiente de compras públicas;
- Incentivar o treinamento conjunto, a orientação e o compartilhamento de sistemas e informações entre os stakeholders de aquisição de diversas organizações para fomentar colaboração e confiança;
- Avaliar regularmente os padrões de aquisições públicas para identificar questões e explorar possibilidades de melhorias processuais e regulamentares nas organizações intragovernamentais.
Percebe-se que diversas frentes de trabalho podem ser adotadas para minimizar a exposição das compras públicas e, consequentemente, dos governos às práticas colusivas. Um agente de contratação bem capacitado e remunerado, com os corretos incentivos, é essencial para uma política eficaz de combate à fraude e ao conluio nas compras públicas.
A nota é de responsabilidade do autor e não traduz necessariamente a opinião da República.org nem das instituições às quais ele está vinculado.
Referências Bibliográficas
1 Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
2 OCDE. “Fighting Bid Rigging in Brazil: A Review of Federal Public Procurement OECD.” www.oecd.org , 19 May 2021.
3 Hyytinen, Ari, Frode Steen, and Otto Toivanen. 2018. “Cartels Uncovered.” American Economic Journal: Microeconomics, 10 (4): 190–222.
4 Smuda, Florian. “Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law.” SSRN Electronic Journal, 2012, https://doi.org/10.2139/ssrn.2118566.
5 OCDE. Session III -Improving Effective Public Procurement: Fighting Collusion and Corruption. 19 Sept. 2012, www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF/A%282012%291&docLanguage=En. Background Note18-19 September 2012, Santo Domingo, Dominican Republic.
6 OCDE. OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 7 June 2023, legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0396.
7 Morozov, Ilya, and Elena A. Podkolzina. “Collusion Detection in Procurement Auctions.” SSRN Electronic Journal, vol. WP BRP 25/EC/2013, 2013, https://doi.org/10.2139/ssrn.2221809.
8 Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
9 Tokushima, Juan Santiago Chang, and Mario Fernando Drago Alfaro. “Bid Rigging O Concertación En Licitaciones: ¿Qué, Cuándo Y Cómo Se Produce Un Hard Core Cartel Bajo Esta Modalidad?” THEMIS Revista de Derecho , no. 81, 15 Dec. 2022, pp. 119-134, https://doi.org/10.18800/themis.202201.009.
10 OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
11 Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
12 Paha, Johannes. “Antitrust Compliance: Managerial Incentives and Collusive Behavior.” Managerial and Decision Economics, vol. 38, no. 7, 23 Jan. 2017, pp. 992–1002, https://doi.org/10.1002/mde.2840.
13 OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
14 Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01.
15 OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
16 Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
17 Tokushima, Juan Santiago Chang, and Mario Fernando Drago Alfaro. “Bid Rigging O Concertación En Licitaciones: ¿Qué, Cuándo Y Cómo Se Produce Un Hard Core Cartel Bajo Esta Modalidad?” THEMIS Revista de Derecho , no. 81, 15 Dec. 2022, pp. 119-134, https://doi.org/10.18800/themis.202201.009.
18 Ciarreta, Aitor, and Carlos Gutiérrez Hita. “Collusive Behaviour under Cost Asymmetries When Firms Compete in Supply Functions.” Journal of Economics , vol. 106, no. 3, 25 Nov. 2011, pp. 195-219, https://doi.org/10.1007/s00712 011 0250 8.
19 Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
20 Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01.
21 Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
22 Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01.
23 OCDE. OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 7 June 2023, legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0396.