9 medidas para combater conluio em compras públicas

Índice
Conceito de conluio
Estratégias de conluio
Incentivos para participar e permanecer em um esquema conclusivo
Como combater o conluio em compras públicas

A compra pública é a ferramenta que a administração pública utiliza para se abastecer de bens, serviços e obras de engenharia. Esta atividade é estratégica e envolve tarefas e processos de aquisição essenciais para a manutenção do serviço público¹ e a execução de políticas públicas^, parte fundamental da existência de quaisquer políticas com qualidade e eficiência dos serviços que os governos fornecem aos cidadãos.

Além de ser fundamental no contorno das ações governamentais, a contratação pública também desempenha papel crucial na economia. Em 2019, nos trinta e oito países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, as despesas com licitações públicas atingiram 12,6% do produto interno bruto (PIB). Evidências apresentadas pela OCDE apontam que, em 2017, no Brasil, a contratação pública representou cerca de 13,5% do total das despesas do governo brasileiro e aproximadamente 6,5% do PIB. Em 2022, apenas o Governo Federal Brasileiro gastou cerca de R$ 81,15 bilhões na aquisição de bens, serviços e obras.

As grandes somas de dinheiro gastas anualmente em compras públicas podem fazer delas um alvo prioritário para fraudes, corrupção e conluio de licitação². Estudos fornecem insights sobre a prevalência do conluio em licitações públicas. Os números são alarmantes, mesmo em mercados maduros governos que são reconhecidos por bons desenhos de soluções e implementações coerentes.

 Por exemplo, em 2018, um estudo com foco no mercado finlandês estimou que a probabilidade e a frequência de formação de cartéis eram de 26%³ . Outro estudo realizado em 2012 no mercado europeu sugeriu que, após a formação de um cartel, houve uma sobrecarga média de 20,70% no preço de venda e uma duração média de 8,35 anos para a existência do cartel⁴. 

Diante deste contexto, nota-se que a distorção do processo de contratação pode resultar em falhas que oneram o melhor custo-benefício e, consequentemente, em um impacto negativo na gama e qualidade de serviços e infraestruturas que o estado pode fornecer⁵.

Conceito de conluio

Nas palavras de Albano et al. (2006), conluio é qualquer conduta adotada por um grupo de empresas que visa aproximar ou reproduzir o resultado de mercado induzido por uma única empresa dominante.

No tema licitações públicas, a concorrência é reconhecida como a base para garantir de forma eficiente que os bens, serviços e obras adquiridos por uma autoridade pública gerem o máximo custo-benefício dos recursos públicos. Supõe-se que licitações competitivas tragam benefícios, como preços mais baixos, melhor qualidade, maior inovação e maior produtividade⁶.

No entanto, a concorrência e a incerteza não são o cenário favorito daqueles atores que exercem atividades para governos utilizando modelos de licitações, uma vez que eles não têm incentivos para estimular uma concorrência saudável⁷. Autores⁸ afirmam que empresas não gostam de um comportamento implacável, aquele que gera imprevisibilidade e incerteza quanto à lucratividade do contrato. Para maximizar seus lucros, as empresas tendem a agir para coordenar um esquema que suavize a competição de preços e aumente os preços acima do nível competitivo⁹.

Esse tipo de comportamento colusivo frequentemente resulta em fraudes em licitações ou conluio em licitações públicas. As repercussões para o comprador incluem aumento dos preços, diminuição da qualidade e/ou disponibilidade limitada de bens, serviços e obras licitadas¹⁰. A licitação colusiva priva os usuários finais e os contribuintes das vantagens derivadas da concorrência.

Estratégias de conluio

De acordo com a literatura, para que um esquema colusivo eficaz funcione, é necessária uma estratégia coordenada¹¹ para definir um preço acima do padrão de mercado e garantir a renda monopolista¹². Uma característica predominante é que a proposta vencedora tende a ser mais alta do que em uma licitação totalmente competitiva e, frequentemente, o vencedor é predeterminado¹³.

Assim, os cartéis são tipicamente associados a mercados que possuem uma estrutura oligopolista. Em primeiro lugar, porque uma colusão eficaz requer pelo menos duas organizações dispostas a agir conjuntamente. Em segundo lugar, devido ao número limitado de participantes no mercado, quanto maior o número de participantes, menor é o impacto nos preços por uma organização individual¹⁴.

De acordo com a OCDE¹⁵, existem quatro técnicas usuais aplicadas pelas empresas em fraudes de licitação — e que não são mutuamente exclusivas. Elas estão detalhadas a seguir:

▶ [1] Cobertura de propostas: Neste cenário, as empresas envolvidas no processo de licitação concordam em apresentar propostas superficiais ou simbólicas. Essa forma de fraude é prevalente e altamente bem-sucedida porque cria a ilusão de uma licitação genuinamente competitiva. As empresas participantes do cartel podem apresentar propostas em uma das três características diferentes a seguir: (1) apresentar uma proposta intencionalmente mais alta que a proposta vencedora esperada; (2) propor uma proposta que seja desarrazoadamente alta e que provavelmente será rejeitada, muitas vezes excedendo o valor máximo pré-determinado pelo comprador em avaliações prévias à licitação; ou (3) submeter uma proposta contendo termos ou pontos que contradizem os requisitos da licitação e não podem ser aceitos pelo comprador. No Brasi^l16, é comum observar outra forma: o uso de um licitante fantasma. Nesse caso, uma empresa fictícia apresenta deliberadamente uma proposta significativamente abaixo do valor real, desencorajando a concorrência genuína. Consequentemente, outras empresas, cientes desta ação de não cumprir o compromisso feito na proposta, visam garantir a segunda posição na competição, concordando com um preço mais alto do que seria obtido em uma licitação genuinamente competitiva.

▶ [2] Supressão de propostas: Neste cenário, as empresas dentro do cartel chegam a um acordo para abster-se de apresentar propostas ou retirar propostas previamente apresentadas, ajudando o vencedor antecipado a garantir a aceitação de sua proposta. Nesse caso, a ausência de propostas indica uma clara falta de concorrência genuína.

▶ [3] Rotação de propostas: Nesse esquema, as empresas colusivas decidem participar das licitações, mas também se organizam para revezar-se como licitante vencedor. Os acordos de rotação entre os participantes do cartel variam de acordo com o mercado e as circunstâncias. Por exemplo, a rotação dos vencedores pode ser determinada por fatores como o tamanho e a participação de mercado de cada empresa ou por valores monetários iguais. Nesse caso¹⁷, a conduta é prolongada ao longo do tempo e abrange vários processos de licitação, e a forma como a contratação é alcançada pode envolver qualquer um dos comportamentos previamente detalhados.

▶ [4] Divisão de mercado: Nesse cenário, os concorrentes chegam a um acordo para dividir o mercado com base em clientes específicos ou regiões geográficas, evitando assim a concorrência genuína entre si. A divisão de mercado, assim como a rotação de propostas, é prolongada ao longo do tempo e abrange vários processos de licitação, podendo ser combinada com a cobertura de propostas ou a supressão de propostas.

Incentivos para participar e permanecer em um esquema colusivo

Os licitantes envolvidos em esquemas de cartel possuem diferentes incentivos para permanecer leais ao cartel ao longo do tempo¹⁸. Esses incentivos são influenciados por duas forças contrastantes: os lucros imediatos obtidos pelo desvio e as medidas punitivas subsequentes em caso de deslealdade.

Para sustentar o esquema de conluio e garantir a continuidade do cartel, a gestão do cartel geralmente emprega um mecanismo disciplinar que envolve o monitoramento rigoroso das atividades¹⁹. A colusão permanece estável quando seus membros percebem igualmente a ameaça de consequências em caso de desvio. A saída do acordo geralmente resulta em penalidades severas²⁰. 

Como combater o conluio em compras públicas

Uma compra é uma relação construída entre o Estado e o mercado com base em uma transação²¹. Devido ao vulto dos fluxos financeiros envolvidos na contratação pública, essa relação deve se fundamentar em critérios de objetividade, competição, igualdade, transparência e responsabilidade.

Para que processos e práticas de contratação sejam eficazes, é necessária uma concorrência efetiva entre os licitantes. Em licitações competitivas, os contratados apresentam condições de venda de bens, serviços ou obras que, em termos de qualidade e preço, superam as ofertas dos concorrentes. A melhor chance de o contratante garantir uma licitação de sucesso está na imprevisibilidade das propostas dos concorrentes²².

Porém, detectar conluio em licitações é desafiador devido à sua natureza sigilosa. Na maioria das vezes, os conspiradores evitam discutir suas ações ou estratégias abertamente, preservando a confidencialidade de seus acordos, que geralmente não são documentados e dependem de pactos informais de cavalheiros. Portanto, a prevenção e a detecção de fraudes em licitações públicas são cruciais para assegurar procedimentos genuinamente competitivos, garantindo um custo-benefício adequado ao setor público.

Prevenir fraudes em licitações e fomentar competições genuínas estão dentro do escopo dos compradores públicos, autoridades de compras e funcionários. Devido à complexidade dos processos e práticas de compras, uma legislação apropriada, regulamentações, aplicação da lei e um planejamento eficaz são fatores cruciais para a concorrência bem-sucedida em licitações²³. Um planejamento adequado envolve garantir que os compradores públicos, autoridades de compras e funcionários recebam treinamento apropriado, tenham responsabilidades claras na gestão de leilões, identifiquem e resolvam fraudes em licitações e sejam devidamente recompensados por identificar com sucesso tais casos. Também inclui a implementação de procedimentos padronizados, a realização de triagens rigorosas de mercado e a identificação precisa dos preços de mercado prevalecentes para cada licitação.

Em suma, é possível citar nove recomendações para gestores públicos iniciarem a elaboração de uma estratégia eficaz de combate ao conluio em compras públicas. 

1. Estabelecer um planejamento robusto de aquisições com pesquisa de mercado, regulamentações, orientações e procedimentos;
2. Desenvolver sistemas de compras que forneçam dados suficientes para detectar comportamentos colusivos potenciais;
3. Revisar competências, orientações, treinamento e incentivos das autoridades e funcionários de aquisição para identificar e abordar suspeitas de manipulação de licitações com precisão;
4. Implementar procedimentos transparentes e responsáveis para identificar suspeitas de manipulação de licitações;
5. Estabelecer um programa abrangente de proteção ao denunciante (whistleblower) para promover transparência e conduta ética;
6. Aumentar a conscientização dos licitantes sobre manipulação de licitações por meio de orientação, treinamento e desenvolvimento de requisitos padronizados;
7. Esclarecer os papeis das organizações responsáveis pelos programas de sanção e leniência para garantir alinhamento e instilar confiança no ambiente de compras públicas;
8. Incentivar o treinamento conjunto, a orientação e o compartilhamento de sistemas e informações entre os stakeholders de aquisição de diversas organizações para fomentar colaboração e confiança;
9. Avaliar regularmente os padrões de aquisições públicas para identificar questões e explorar possibilidades de melhorias processuais e regulamentares nas organizações intragovernamentais.

Percebe-se que diversas frentes de trabalho podem ser adotadas para minimizar a exposição das compras públicas e, consequentemente, dos governos às práticas colusivas. Um agente de contratação bem capacitado e remunerado, com os corretos incentivos, é essencial para uma política eficaz de combate à fraude e ao conluio nas compras públicas.

A nota é de responsabilidade do autor e não traduz necessariamente a opinião da República.org nem das instituições às quais ele está vinculado.

Referências Bibliográficas

¹ Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
² OCDE. “Fighting Bid Rigging in Brazil: A Review of Federal Public Procurement OECD.” www.oecd.org , 19 May 2021.
³ Hyytinen, Ari, Frode Steen, and Otto Toivanen. 2018. “Cartels Uncovered.” American Economic Journal: Microeconomics, 10 (4): 190–222.
⁴ Smuda, Florian. “Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law.” SSRN Electronic Journal, 2012, https://doi.org/10.2139/ssrn.2118566.
⁵ OCDE. Session III -Improving Effective Public Procurement: Fighting Collusion and Corruption. 19 Sept. 2012, www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF/A%282012%291&docLanguage=En. Background Note18-19 September 2012, Santo Domingo, Dominican Republic.
⁶ OCDE. OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 7 June 2023, legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0396.
⁷ Morozov, Ilya, and Elena A. Podkolzina. “Collusion Detection in Procurement Auctions.” SSRN Electronic Journal, vol. WP BRP 25/EC/2013, 2013, https://doi.org/10.2139/ssrn.2221809.
⁸ Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
⁹ Tokushima, Juan Santiago Chang, and Mario Fernando Drago Alfaro. “Bid Rigging O Concertación En Licitaciones: ¿Qué, Cuándo Y Cómo Se Produce Un Hard Core Cartel Bajo Esta Modalidad?” THEMIS Revista de Derecho , no. 81, 15 Dec. 2022, pp. 119-134, https://doi.org/10.18800/themis.202201.009.
¹⁰ OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
¹¹ Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
¹² Paha, Johannes. “Antitrust Compliance: Managerial Incentives and Collusive Behavior.” Managerial and Decision Economics, vol. 38, no. 7, 23 Jan. 2017, pp. 992–1002, https://doi.org/10.1002/mde.2840.
¹³ OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
¹⁴ Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01.
¹⁵ OCDE. 2016 Report on Implementing the OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.
¹⁶ Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
¹⁷ Tokushima, Juan Santiago Chang, and Mario Fernando Drago Alfaro. “Bid Rigging O Concertación En Licitaciones: ¿Qué, Cuándo Y Cómo Se Produce Un Hard Core Cartel Bajo Esta Modalidad?” THEMIS Revista de Derecho , no. 81, 15 Dec. 2022, pp. 119-134, https://doi.org/10.18800/themis.202201.009.
¹⁸  Ciarreta, Aitor, and Carlos Gutiérrez Hita. “Collusive Behaviour under Cost Asymmetries When Firms Compete in Supply Functions.” Journal of Economics , vol. 106, no. 3, 25 Nov. 2011, pp. 195-219, https://doi.org/10.1007/s00712 011 0250 8.
¹⁹ Albano, Gian Luigi , et al. “Preventing Collusion in Procurement.” Handbook of Procurement, edited by Nicola Dimitri et al., Cambridge University Press, Oct. 2006, p. 562. ISBN: 9780521870733.
²⁰ Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01. 
²¹ Costa, Caio César Medeiros, and Antônio Carlos Paim Terra. Compras Públicas: Para Além Da Economicidade. 2019. Brasília: Enap, 2019. 135 p. ISBN: 978-85-256-0103-2.
²² Ziarko, Łukasz. “Application of Association Analysis to Detect Collusive Behaviour in Public Tenders.” Acta Universitatis Lodziensis. Folia Oeconomica, vol. 6, no. 351, 15 Dec. 2020, pp. 7–22, https://doi.org/10.18778/0208-6018.351.01.
²³ OCDE. OECD Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 7 June 2023, legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0396.